شماره نظریه : ۷/۹۹/۱۱۹۱
شماره پرونده : ۹۹-۶۶-۱۱۹۱ ع
تاریخ نظریه : ۱۳۹۹/۰۹/۱۵
به استحضار می رساند اخیرا تعدادی از فعالین حوزه ساخت و ساز مسکن با ارسال گزارشات کتبی و مراجعات حضوری از رویه جدیدی که در فرایند ساختمان سازی توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان تحت عنوان مجری ذی‌صلاح شکل گرفته معترض بوده و اعتقاد داشتند اجرای این رویه باعث تعطیل شدن کسب و کارهای مربوط به امور ساختمانی و فرار سرمایه از استان شده است ادعای مشارالیهم این بود که وجود مجری ذی‌صلاح صرفا بار مالی مضاعفی بر کارفرما تحمیل می‌کند و عملا همانند طرح مهندس ناظر به غیر از یک امضای صوری هیچ‌گونه خدمت دیگری را ارائه نمی‌دهد و تمامی امور توسط کارفرما و تیم منتخب او جهت ساخت وساز انجام می‌شود و مضافا این پدیده باعث شکل گیری رانت و انحصار شده که گروهی اندکی بین خود ساختمان‌ها را تقسیم کرده و پول‌های کلانی از این طریق تحصیل می نمایند بعد از بیان این شکوائیه‌ها جهت بررسی دقیق‌تر موضوع از هیئت مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان کرمان دعوت شد تا به ارائه توضیحاتی در این خصوص بپردازند و طی جلسه‌ای که با حضور رئیس کل محترم دادگستری استان و نماینده انبوه سازان و سازمان‌های ذی‌ربط برگزار شد رئیس سازمان نظام مهندسی ساختمان و نماینده مسکن و شهرسازی مدعی بودند بر اساس ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به امور فنی در بخش‌های ساختمان مستلزم صلاحیت حرفه‌ای می‌باشد و بند ۵ ماده ۱۵ همان قانون جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی را به هیأت مدیره سازمان تکلیف نموده است و لذا بر اساس این مواد قانونی احداث ساختمان‌های ۶ طبقه و بالاتر از متراژ بیشتر از ۲۰۰۰ متر مربع مستلزم معرفی مجری ذی‌صلاح می‌باشد. از سوی دیگر مخالفین این طرح علاوه بر چالش‌های صدرالذکر مدعی هستند ماده ۷ و بند ۱۹-۱-۹ فصل ششم مقررات ملی ساختمان طی دادنامه های شماره ۹۹ مورخ ۱۳۹۴/۲/۱۴ توسط دیوان عدالت اداری ابطال گردیده است و همچنین دادنامه شماره ۳۷۵-۳۷۴ و ۳۷۶ مورخ ۱۳۸۶/۵/۲۸ موادی از آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی که مرتبط با مجری ذی‌صلاح می‌شود را ابطال نموده است استدلال دیگر آنها این موضوع می‌باشد با فرض پذیرش مجری ذی‌صلاح استفاده از آن طبق قوانین و آیین‌نامه‌های موجود امری اجباری و تکلیفی نیست و سازمان نظام مهندسی نمی‌تواند کارفرمایان را ملزم به انتخاب مجری نماید از سوی دیگر اداره کل راه و شهرسازی و سازمان نظام مهندسی ساختمان از این دادنامه‌ها تفسیر متفاوتی ارائه و حذف مجری ذی‌صلاح را از مفاد این آرا برداشت ننموده و دلایل ذیل را جهت تایید این امر عنوان می‌نمایند: ۱-قانون نظام مهندسی از قوانین آمره است و هیچ توافقی بر خلاف آن جایگاه و اعتبار ندارد. ۲-ابطال آیین‌نامه هیچ خللی به ارزش و جایگاه قانون وارد نمی‌کند. ۳-قانونگذار در ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان انجام خدمات مهندسی ساختمان را مستلزم دارا بودن صلاحیتی دانسته که در ماده مرقوم تبیین شده است حتی با فرض اینکه آیین‌نامه ابطال گردد بایسته بودن انجام خدمات مهندسی ساختمان توسط اشخاص صلاحیت دارد منتفی نشده و ضمانت اجرای این الزام در موارد ۳۲-۳۳-۳۴ و ۴۰ قانون تصریح گردیده و لازم‌الاجرا می‌باشد. ۴-پیرو شکایت انجام شده علیه اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی مستند به دادنامه شماره ۹۹ مورخ ۱۳۹۴/۲/۱۴ مبنی بر ابطال نامه شماره ۱۰۳۷۸ آن اداره کل به شهرداری اراک در رابطه با الزام به استفاده از خدمات مجریان ذی‌صلاح هیأت تخصصی اراضی و شهرسازی دیوان به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۲۵۲ الزام استفاده از خدمات مجریان ذی‌صلاح را مغایر قانون ندانسته است. ۵-شورای اسلامی شهر کرج در جلسه رسمی خود در تاریخ ۱۳۸۶/۶/۲۵ مبادرت به حذف مجری ذی¬صلاح نموده که این مسئله با شکایت سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران مواجه شده و دیوان طی دادنامه شماره ۱۴ حذف مجری ذی صلاح را در احداث ساختمان های تا سقف ۱۷۵۰ متر مربع خلاف قانون دانسته مع¬الوصف و با توضیحات پیش گفت تفسیر و استدلال¬های متفاوت از این قوانین و آرا باعث شکل¬گیری چالش¬هایی در حوزه ساخت و ساز مسکن شده که متاسفانه هزینه نهایی آن به مردم و به ویژه قشر ضعیف جامعه تحمیل می¬شود لذا از حضرتعالی خواهشمند است دستور فرمایید جهت تنوبر موضوع و ایجاد وحدت رویه در این خصوص نظریه مشورتی آن اداره کل حقوقی قوه قضاییه استعلام و نتیجه را به این معاونت اعلام فرمایید.
مستفاد از مواد ۳۳ و ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۴ این است که احداث بنا و ساخت و ساز نیازمند استفاده از مهندس مجری ساختمان با رعایت مقررات ماده ۴ این قانون است و لکن با لحاظ رأی شماره ۹۹ مورخ ۱۴/۲/۱۳۹۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، صدور پروانه ساخت منوط به معرفی مهندس مجری از سوی مالک به شهرداری نیست.